L’omesso avviso ex art. 415-bis, comma 2-bis, c.p.p. e la nullità dell’avviso di conclusione delle indagini

L’avviso di conclusione delle indagini preliminari costituisce uno degli strumenti attraverso i quali l’ordinamento assicura all’indagato e al suo difensore la possibilità di conoscere compiutamente gli elementi raccolti nel corso dell’attività investigativa e di predisporre tempestivamente le proprie strategie difensive.

Particolare rilievo assume, a questo proposito, il comma 2-bis dell’art. 415-bis c.p.p., introdotto con la finalità di garantire alla difesa un accesso effettivo alle risultanze delle intercettazioni eseguite durante le indagini.

La disposizione prevede che, quando non si sia proceduto secondo quanto previsto dall’art. 268, commi 4, 5 e 6, c.p.p. (mediante la cd. udienza stralcio), l’avviso di conclusione delle indagini debba contenere anche l’avvertimento che "l’indagato e il suo difensore hanno facoltà di esaminare per via telematica gli atti depositati relativi alle intercettazioni, ascoltare le registrazioni e prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche, nonché di estrarre copia delle registrazioni e dei flussi ritenuti rilevanti dal pubblico ministero".

La previsione non ha carattere meramente formale.

Essa si inserisce, infatti, in una precisa sequenza procedimentale volta a consentire alla difesa di esercitare concretamente il proprio diritto di accesso alle intercettazioni e di individuare, anche al di là delle comunicazioni selezionate dal pubblico ministero, gli elementi eventualmente utili alla propria tesi difensiva.

La funzione dell’avvertimento

La particolare importanza dell’avvertimento previsto dal comma 2-bis emerge anche dalla disciplina dell’udienza di stralcio.

La procedura delineata dall’art. 415-bis c.p.p. consente, in sostanza, di trasferire nella fase successiva alla conclusione delle indagini alcune attività che in precedenza venivano svolte nell’ambito dell’udienza di stralcio, garantendo alla difesa un più ampio e ordinato accesso al materiale intercettativo.

Il pubblico ministero è infatti tenuto a indicare le comunicazioni ritenute rilevanti ai fini dell’eventuale esercizio dell’azione penale, mentre la difesa, entro il termine previsto dalla legge, può esaminare le ulteriori registrazioni e depositare un proprio elenco di quelle ritenute rilevanti, chiedendone copia.

La ratio della disposizione è dunque evidente: assicurare alla difesa una conoscenza effettiva e non soltanto formale del materiale investigativo, consentendole di verificare autonomamente le risultanze delle intercettazioni e di individuare eventuali elementi favorevoli all’indagato.

Non va trascurato, inoltre, che l’indagato non rientra tra i soggetti ordinariamente abilitati all’accesso diretto all’archivio digitale delle intercettazioni. Proprio per questo, l’avvertimento previsto dall’art. 415-bis, comma 2-bis, assume un ruolo essenziale nel rendere concretamente esercitabile il diritto di difesa.

Quali conseguenze in caso di omissione?

L’omissione dell’avvertimento non può, pertanto, essere considerata una mera irregolarità priva di conseguenze processuali.

L’avviso di conclusione delle indagini rappresenta un atto funzionale all’esercizio delle prerogative difensive e la legge prescrive espressamente che esso contenga gli avvertimenti necessari a consentire all’indagato di conoscere e utilizzare gli strumenti messi a sua disposizione.

L’assenza dell’avvertimento previsto dal comma 2-bis incide, quindi, direttamente sulle facoltà difensive connesse all’esame delle intercettazioni, impedendo alla difesa di esercitare pienamente i diritti riconosciuti dalla disposizione.

Secondo l’impostazione accolta dalla giurisprudenza in relazione alle omissioni degli avvisi prescritti dall’art. 415-bis c.p.p., la violazione delle prerogative difensive è riconducibile al regime delle nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi degli artt. 178, lett. c), e 180 c.p.p.

Ne deriva che l’omissione dell’avvertimento di cui al comma 2-bis non dovrebbe essere valutata isolatamente come una semplice carenza formale dell’atto, ma alla luce della sua concreta incidenza sul diritto dell’indagato a conoscere il materiale investigativo e a predisporre adeguatamente la propria difesa.

Una garanzia effettiva del diritto di difesa

La disciplina introdotta dall’art. 415-bis, comma 2-bis, c.p.p. risponde, in definitiva, all’esigenza di assicurare un effettivo contraddittorio sulle risultanze delle intercettazioni, evitando che la difesa possa conoscere soltanto la selezione operata dall’accusa.

L’avvertimento prescritto dalla norma costituisce, pertanto, il presupposto attraverso il quale l’indagato e il difensore vengono posti nella condizione di esercitare consapevolmente le facoltà loro attribuite dalla legge.

La sua omissione, quando incida concretamente sulle prerogative difensive, assume quindi una rilevanza processuale che va ben oltre la mera irregolarità formale dell’avviso di conclusione delle indagini, ponendo il problema della validità dell’atto e degli effetti sugli atti successivi.

In questa prospettiva, la disciplina dell’art. 415-bis, comma 2-bis, c.p.p. si inserisce pienamente nel più generale principio costituzionale secondo cui l’imputato deve disporre delle condizioni e del tempo necessari per preparare la propria difesa.